“En cuestiones de cultura y de saber, solo se pierde lo que se guarda; solo se gana lo que se da”.

 Antonio Machado.

Muchos de los debates que sostenemos quienes trabajamos en el mundo de las leyes, gira en torno a la confrontación de derechos, a veces como consecuencia de la aplicación práctica de la ley en los juzgados y tribunales, y otras en el plano teórico como consecuencia de situaciones en las que los ciudadanos no sabemos como actuar, o que decisión tomar.

La Fiscalía de Menores, ha advertido estos días, con ocasión de la vuelta al colegio de nuestros hijos, que actuaría contra el absentismo escolar que se pueda generar como consecuencia del temor de los padres a que sus hijos puedan contagiarse del covid-19. Las reacciones han sido contundentes y pluridireccionales. Vale la pena pues, reflexionar sobre esa afirmación y que trascendencia puede tener  en función de las decisiones que adopten padres y/o tutores sobre sus hijos.

En realidad, la controversia ha surgido como consecuencia de verse enfrentados el derecho a la salud y el derecho a la educación en  menores de edad, personas no emancipadas, y que, por tanto están  sometidos a patria potestad o tutela de sus padres o tutores. Este último matiz es importante, porque el derecho a recibir una educación adecuada y a proteger la salud de nuestros menores, trae como consecuencia de que los padres o tutores deban velar adecuadamente por su salud y por su educación. En otras palabras: los menores no emancipados tienen derecho a gozar de la salud y la educación (como cualquier otro ciudadano), pero en este caso, son quienes ostentan la patria potestad o la tutela, quienes se constituyen en garantes de esos derechos. Tienen la obligación de procurar que sus hijos o tutelados los disfruten.

Por tanto, la salud y la educación son derechos para los hijos, y se constituyen en obligaciones para padres y tutores, que deben actuar de tal manera que esos derechos, los dos, sean respetados para sus hijos y tutelados.

El problema nace pues, en el momento en el que los responsables de velar por esos derechos, entienden que para velar por uno (la salud) deben relajar el otro (el derecho a los menores a la educación). Es la decisión de ciertos padres y madres que han advertido que, en esta situación de alerta sanitaria no llevarán a sus hijos a los colegios.

Es necesario dejar claro que, en los tramos de edad comprendidos entre los 6 y los 16 años persiste la obligación legal de la escolarización imperativa, en los términos establecidos en la legislación estatal y autonómica aplicables en cada caso. Así, la asistencia presencial de los alumnos se constituye como una obligación ineludible para los padres o tutores de los menores afectados

¿Qué les puede pasar a aquellos padres que, de manera voluntaria, consciente y responsable, deciden que sus hijos no vayan al colegio para salvaguardarles de un posible contagio de covid-19? Cuál puede ser el proceder de los Fiscales en el caso en el que detecten situaciones de absentismo por esa razón?

Los centros educativos, cuando detecten casos de repetida inasistencia voluntaria e injustificada a las aulas (dando por hecho que los centros habrán cumplido con las instrucciones fijadas por los responsables de los Ministerios de sanidad y educación del gobierno, y los responsables de las consejerías de los gobiernos autonómicos con competencias en materia de educación y sanidad) deberán remitir el expediente al Ministerio Fiscal, conforme a los protocolos de actuación.

Una vez se reciban en la Fiscalía esos expedientes administrativos, se procederá a la apertura de diligencias preprocesales para valorar cada situación en particular, dando una respuesta institucional a la situación de los alumnos y a la razón expresada por las familias.

¿Cuál es el margen de actuación de la Fiscalía?. Yo personalmente creo que mínimo.

En estos casos concretos, de negativa de padres o tutores a llevar a sus hijos a los centros escolares para evitar su contagio de covid-19 no son constitutivos de delito. He explicado en varias ocasiones en este blog, que existen muchos comportamientos contrarios a la ley, pero que no son constitutivos de delito. Desde mi punto de vista este es uno de ellos.

La Fiscalía en su momento advirtió de que determinados supuestos podrían ser constitutivos de un delito de abandono de familia.

El abandono de familia es un comportamiento descrito en nuestro código penal (y por tanto considerado como delito) en el que merece pena quien dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge que se hallen necesitados.

 Como quiera que la escolarización, en los términos establecidos en la legislación estatal y autonómica para los menores de 6 a 16 años es obligatoria, podría entenderse que el no permitir a los hijos o tutelados acudir al centro escolar adscrito, podría ser constitutivo de delito.

Sin embargo no es así.

Para que el absentismo escolar sea constitutivo de un delito de abandono de familia, el absentismo debe ser grave, patente, y duradero en el tiempo, y lo que es más importante, que responda a la voluntad de desatención de los padres. Por tanto, podríamos hablar de delito de abandono de familia es consecuencia de la dejadez o desatención de los padres o tutores. Si el motivo es otro (temor al contagio por covid-19) y además se procura la debida atención de las necesidades educativas de los menores de otro modo, no podremos hablar de delito.

Para hablar de conducta delictiva en estos supuestos, es necesario valorar las circunstancias del menor, y las razones del absentismo, siendo difícil que podamos hablar de delito, si los motivos que justifican la decisión de los padres es proteger al menor del covid-19.

Pero no basta con argumentar el miedo al contagio para no llevar a los menores o tutelados al centro escolar que les corresponda.

Los padres o tutores que decidan no llevar a sus hijos o tutelados al colegio deberán adoptar una actitud proactiva, de tal modo que puedan demostrar que actúan diligentemente, y en ningún caso se ha desatendido las necesidades formativas de sus hijos, procurando documentar las relaciones con el colegio, y asegurando que el menor continua formándose en su domicilio. La consecuencia de no hacerlo puede ser que los organismos encargados de velar por la atención de los menores (en especial la Fiscalía) pongan en tela de juicio su aptitud para velar adecuadamente por ellos, y puedan incluso llegar a ser privados de la guarda y tutela de sus hijos, para garantizar el correcto ejercicio del derecho/deber a la educación.

El homeschooling.

La situación que se genera ahora en este contexto de alerta sanitaria  no es nueva. Existen muchas voces  que reclaman la escolarización en casa, aunque no sea por una razón tan concreta (el covid-19) sino porque consideran el homeschooling como la mejor opción educativa, que encuentra su fundamento en la libertad de la que deben gozar padres y tutores para escoger el tipo de educación más adecuado para sus hijos. Los homeschoolers han decidido que todo gire en torno a la familia: trabajar menos horas, ganar menos dinero y pasar todo el tiempo posible con los hijos, buscando una complicidad especial con ellos, optando por un sistema de vida, no admitido por nuestro ordenamiento jurídico.

El homeschooling no es un método estandarizado de aprendizaje. No existe un plan definido para llevarlo a cabo. La familia decide cuál es su plan, de acuerdo con sus objetivos, necesidades y posibilidades. Tampoco es llevar la escuela a casa, ya que existen supuestos en los que se utiliza el plan de estudios normalizado, y otros que no lo usan. Se caracteriza porque el sistema va en función del ritmo de aprendizaje del menor. No hay exámenes, no existe la competencia. Se hace del aprendizaje algo divertido, sin que existan tareas, memorizaciones, etc.. Todo es más tranquilo.

Tampoco supone una postura contraria a los sistemas establecidos. El homeschooler no está en contra de la escuela. Simplemente, sus practicantes escogen una alternativa diferente para sus hijos o tutelados.

El homeschooling es una actividad no permitida por las leyes en nuestro país. De hecho, 28 países tiene prohibido expresamente el homeschooling (Alemania, por ejemplo, aunque lo permite en caso de que la escolarización pueda provocar un daño al menor).

En nuestro país es ilegal, toda vez que la normativa que desarrolla las normas básicas del sistema de educación obligatorio no lo permite, puesto que nuestro sistema educativo establece un sistema gratuito y obligatorio, y además ha sido avalado por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 133/2010 de 2 de Diciembre, que no ha avalado el homeschooling, dejando claro que su opción personal respecto a la educación de sus hijos no puede llevarse a cabo en contra de lo establecido en las leyes. Esta es además la postura del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en diversos pronunciamientos, el último de Enero de 2019.

Sin embargo, y por las mismas razones que he expuesto anteriormente, su práctica no constituye un delito de abandono de familia.

Los padres que decidan no llevar a sus hijos a los centros escolares como consecuencia de los temores de contagio al covid-19, deben por tanto asumir las consecuencias de su decisión, absolutamente respetable. Para ello deben procurar que los menores o tutelados reciban de manera adecuada la formación correspondiente al ciclo que vienen estudiando. No es, por tanto, una decisión gratuita, de tal modo que implica la obligación de procurar una adecuada formación para sus hijos, de conformidad con la normativa vigente en España y en las comunidades autónomas. No sería una conducta susceptible de ser considerada como delictiva, pero puede traer aparejadas consecuencias graves si la decisión de no llevar a los menores al centro escolar, supone una desatención de sus necesidades básicas de educación y formación.