Muchas veces me preguntan por qué razón no me he incorporado a la carrera judicial. La verdad es que no es algo que descarte, pero creo (quizá equivocadamente), que el derecho se trabaja con más libertad desde el ejercicio de la abogacía, que desde la judicatura. El modo con el que me enfrento al instituto de la prisión provisional me reafirma en esa idea.
Acepto que mi opinión sea discutida, y posiblemente no tenga razón; sin embargo, cada vez que hablo con un cliente que está preso con carácter preventivo, y me planteo trabajar para su libertad, no dejo de pensar en lo complicado que es para un juez el acordar la prisión preventiva y las incoherencias en las que incurre
Ustedes igual han tenido ocasión de conocer la institución de la prisión provisional como consecuencia del encarcelamiento de un conocido futbolista.
Es una medida controvertida en la doctrina.
La prisión provisional o prisión preventiva, es una medida excepcional de privación de libertad, que sólo puede ser acordada por un juez.
La Libertad, entendida como la facultad que tiene una persona para actuar conforme le parezca, sin estar sujeto a privaciones físicas, dentro de un marco preestablecido, es un bien que el estado nos garantiza. La Constitución dice en su artículo 17:
Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la Ley.
Al final de ese artículo, en el apartado 4 se dice:
“(…) Asimismo, por la ley se determinará el plazo de duración de la prisión provisional”.
La libertad es un Derecho Fundamental protegido por el Ordenamiento Jurídico, y, por supuesto, por nuestra Constitución. Pero además la libertad como valor está salvaguardada en múltiples Leyes de carácter internacional como La Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y otros de carácter regional.
Sin embargo, ni siquiera algo tan sagrado como la Libertad es un derecho absoluto, y podemos ser privados de ella.
El estado tiene el deber de asegurar el ámbito de la libertad del ciudadano, pero también tiene el deber de perseguir y castigar eficazmente el delito.
Por esa razón, podemos ser privados de libertad.
Una de las posibles consecuencias de cometer un delito es la privación de libertad. El estado nos castiga y nos obliga a permanecer en prisión el tiempo determinado en la ley. Es la modalidad más radical de intervención del Estado sobre la persona.
Pero para ello tiene que demostrarse que somos culpables de haber cometido un delito. Para ello tiene que haberse celebrado un juicio con todas las garantías Sólo en ese caso podemos ser castigados a la pena de prisión.
Sin embargo, en frecuentes ocasiones, la prisión provisional se acuerda antes de la celebración del juicio.
¿Cómo es esto posible?
Uno de cada cinco presos en cárceles europeas no ha sido condenado. En España se porcentaje es algo menor pues el 15,6 % de las personas privadas de libertad en cárceles de España son presos preventivos, según las últimas estadísticas que disponemos que son del año 2021 y que puedes consultar aquí
La Ley contempla determinados supuestos en los que cualquier ciudadano puede ingresar en prisión, aunque no haya sido juzgado ni condenado. Todos esos supuestos deben ser observados desde el principio de excepcionalidad y el principio de subsidiariedad.
Decía un insigne jurista que la prisión provisional es una necesaria injusticia. Por tanto, su aplicación debería restringirse al máximo.
El principio de excepcionalidad significa que la prisión provisional sólo se puede acordar en supuestos muy concretos y determinados, de tal modo que, debe ser la única solución para salvaguardar otros bienes de interés.
El principio de subsidiariedad significa que sólo se puede acordar la prisión provisional cuando otras medidas menos gravosas son ineficaces para conseguir salvaguardar esos bienes. Si existen alternativas que permitan que esos intereses dignos de protección no se vean amenazados, no se debe acordar nunca la prisión provisional.
La regla general es por tanto que, si existen otras medidas cautelares útiles para salvaguardar esos bienes deberán acordarse, y no privar de libertad a la persona que presuntamente ha cometido el delito.
¿Cuándo se acordará la prisión provisional?
Obviamente es necesario que se haya cometido un delito, y que aparezcan motivos para creer que la persona investigada ha cometido o participado en la comisión de ese delito.
Pero eso no basta.
Es necesario además que:
1.- El Magistrado tenga la convicción (con un fundamento fáctico real) de que la persona investigada va a sustraerse a la acción de la justicia. Es decir, que se vaya a fugar. En ese caso es necesario salvaguardar el ejercicio de la acción de la justicia para conseguir que el Estado reaccione y ejerza su derecho a sancionar y corregir.
2.- El Magistrado tenga motivos para considerar que la persona investigada va a continuar cometiendo delitos. En ese caso es necesario proteger a los ciudadanos de ese comportamiento.
3.- El Magistrado tenga poderosas razones para pensar que el investigado, en caso de permanecer en libertad, ocultará o hará desaparecer objetos o información que puede ser muy relevante para establecer su culpabilidad. En ese caso, debe acordar la prisión provisional hasta que ya no existe ese riesgo.
4.- El Magistrado tenga razones objetivas para pensar que la víctima está en peligro si el investigado permanece libre, y sea necesario protegerla.
Pero la prisión provisional no puede acordarse “por si acaso”.
Entiendo que forma parte de una acusación responsable solicitar que el juez acuerde la prisión provisional cuando no existan medidas alternativas a la prisión que puedan servir para garantizar cualquiera de las cuatro finalidades que he numerado más arriba.
¿Qué sucede entonces? ¿Por qué razón me aleja de la posibilidad de optar a la judicatura, la posibilidad de, en ejercicio de esa función, tenga que acordar medidas como la prisión provisional?
Sucede que, en realidad, la medida se adopta teniendo en cuenta la importancia del presunto delito cometido (importancia por la consideración del bien jurídico protegido -vida, libertad, etc… -) y de la dureza de la hipotética pena que se le puede imponer, con independencia de que concurran los cuatro factores de riesgo que he detallado.
En definitiva. La prisión provisional se adopta en realidad como reacción inmediata. Como castigo, a pesar de que el Tribunal Constitucional ha dicho hasta la saciedad que ni esa razón ni la alarma social que pueda haber generado la comisión del delito.
¿Qué quiere decir esto? Pues para ser gráficos que si una persona, con una trayectoria social intachable, en un momento de ofuscación (técnicamente podríamos llamarlo arrebato, u obcecación) mata a una persona, ingresará en prisión aunque se tenga la certeza de que no se sustraerá a la acción de la justicia (porque, por ejemplo no tiene medios), de que no entorpecerá la investigación (ha confesado) , que no reiterará ese comportamiento y que no supone ninguna amenaza para terceros.
De hecho, la práctica diaria que conocemos todos los abogados que trabajamos ejerciendo el derecho penal nos demuestra que los jueces “enmascaran” esa decisión, valorando un hipotético riesgo de fuga (del que no tienen el más mínimo indicio) sólo atendiendo la pena que se le impondrá en abstracto (el delito de homicidio intencionado está castigado con pena de entre 10 y 15 años de prisión).
Dicho de otro modo: los jueces en muchas ocasiones tienen verdadera dificultad para motivar las resoluciones en las que se adopta la prisión provisional, y menos, de hacerlo de tal modo que su discurso sea verosímilmente compatible con el principio de presunción de inocencia.
Quien fue Magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, Excmo. Sr Perfecto Andrés Ibáñez escribió en su día:
“Una reflexión como ésta tiene que cerrarse con la convicción de que el trabajo de quien administra un instituto tan contaminado de legitimidad, y tan contaminante, como la prisión provisional, termina siendo inevitablemente y aún un trabajo sucio”. (ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto, “Presunción de inocencia y prisión sin condena, “Cuadernos de Derecho Judicial núm. 18).
Puedes encontrar la referencia del artículo del Dr. Andrés Ibáñez donde consta el párrafo transcrito aquí.
El Sr. Andrés Ibáñez hacía esta reflexión vinculando la prisión provisional y el principio de presunción de inocencia, consciente como es de que en realidad los magistrados en el momento de tomar la decisión no valoran las circunstancias individualizadas del investigado, sino que realizan un juicio de culpabilidad anticipado, en teoría proscrito, para imponer un castigo.
Y es cierto que el Tribunal Constitucional ha declarado la legitimidad el uso de la prisión provisional y su compatibilidad con el principio de presunción de inocencia. Pero no por ello la cuestión es pacífica, y si yo tuviera que ejercer la función jurisdiccional, no tendría como juez-intérprete, la conciencia tranquila al acordar la prisión provisional de un investigado sometido a mi jurisdicción.
Después de ejercer tantos años la abogacía, si llegara a la judicatura, creo que sólo podría acordar la prisión provisional si tuviera muy claro que existen datos objetivos que acrediten la necesidad de conjurar alguno de los cuatro riesgos que más arriba he expuesto: riesgo de fuga, de reiteración delictiva, de ataque a la víctima, y de ocultación de pruebas. Reconozco que me costaría mucho acordarla fijándome sólo en el delito investigado, por grave que fuere.
Imponer un castigo, nunca debería ser la razón para acordar la prisión provisional. Es este uno de los momentos del procedimiento en el que la presunción de inocencia debe predominar con mayor ahínco, y cualquier razonamiento útil para resolver sobre la medida cautelar a adoptar debería girar en torno a asegurar la presencia del investigado durante el proceso y/o la protección del resto de fines.
La consecuencia de que, en la mayoría de las ocasiones, jueces y magistrados se olviden de los fines específicos de la medida o los disfracen con argumentos insostenibles, supone que su carácter de excepcionalidad y subsidiariedad sea obviado, llegando a ser una solución frecuente y habitual, de tal modo que nos encontramos con una presunción de culpabilidad prematura.
Una de las ventajas que me ofrece el ejercicio de la profesión de abogado es precisamente el poder disfrutar libremente de mi atalaya, postulando para intentar corregir estas (para mi) injustas situaciones, sin tener el corsé que constriñe a quienes juzgan cuando se ven en la tesitura de adoptar una medida cautelar por el temor a una reacción social, y no en cumplimiento estricto de la norma.
Otra ventaja es que me permite seguir peleando por la auténtica dimensión de la presunción de inocencia. Pero ese tema lo dejo para una próxima ocasión.
¿POR QUÉ UN COLEGA DE PROFESIÓN JAMÁS TE HABLARÁ DE CÓMO LO HA CONSEGUIDO?
Porque automáticamente, te conviertes en su competencia.
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