Estos días estamos escuchando y leyendo un aluvión de noticias sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad del decreto que instauró en España el estado de Alarma el día 14 de Marzo y sobre la legalidad de las denuncias y sanciones impuestas por los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado a personas que han incumplido el confinamiento.

La opinión pública posiblemente esté sorprendida por el debate a estas alturas, cuando las principales consecuencias a nivel personal de su declaración ya las hemos sufrido (mes y medio confinados en nuestro domicilio) y cuando se han impuesto casi 750.000 sanciones desde que se decretó el estado de alarma (sin hablar de detenciones e ingresos en prisión). Sin embargo, el debate no es nuevo, y prácticamente desde el mismo día que se publicó el Real Decreto que declaró el estado de alarma, aquellos que nos dedicamos al  el estudio y la aplicación  de las leyes venimos leyendo y opinando sobre ello.

La cuestión de la que ahora se ha hecho eco la opinión pública, desde el punto de vista práctico se sistematiza en dos preguntas:

1.- ¿Es Constitucional o Inconstitucional el decreto que regula el estado de alarma? ¿Por qué se cuestiona la constitucionalidad del decreto? ¿Qué consecuencias prácticas puede tener la declaración de inconstitucionalidad?

2.- ¿Se ajustan a la ley las denuncias y sanciones que se puedan haber impuesto como consecuencia de la declaración del estado de alarma y la obligación de permanecer confinados en nuestros domicilios? ¿Se tendrán que pagar o no?  Esta cuestión la abordaré en una entrada aparte.

Dos han sido la iniciativas que de momento que se han tomado. El recurso de constitucionalidad y un recurso contencioso administrativo.

El recurso  de inconstitucionalidad.

Un grupo de juristas de reconocido prestigio, de entre los que se encuentran cuatro  abogados (uno de ello es graduado social), un profesor de filosofía del derecho en la Universidad Rey Juan Carlos (y abogado también), un catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad de Valencia, y un Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Santiago de Compostela, en un escrito datado en fecha 19 de Abril de 2020, han elevado una queja ante el Defensor del Pueblo, para que dicha institución presente recurso de inconstitucionalidad contra la norma que instauró el estado de alarma y las que derivan de ella.

El recurso de inconstitucionalidad es un instrumento que permite al Tribunal Constitucional (en adelante lo llamaré TC) decidir si las normas que se aprueban se ajustan a la Constitución de 1978.

El recurso de inconstitucionalidad sólo puede ser planteado por el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta diputados y cincuenta senadores ( en otros supuestos lo podría presentar los gobiernos y parlamentos de las CCA). Los ciudadanos no podemos plantear directamente un recurso de constitucionalidad.

La declaración de inconstitucionalidad tiene un efecto radical: la norma o parte de ella (la que es contraria a la constitución) quedará fuera del ordenamiento jurídico. No se podrá aplicar. En realidad, a partir de la declaración de inconstitucionalidad, la norma (en todo o en parte) es como si no hubiere existido, y son nulos todos los actos y disposiciones que emanan directamente de la norma declarada inconstitucional.

Por ejemplo. Serían declaradas nulas las sanciones impuestas por vulnerar la orden de confinamiento.

Por qué razón creen el grupo de juristas por un lado que el Decreto que regula el estado de alarma es inconstitucional, y le piden al defensor del pueblo que plantee recurso de inconstitucionalidad?

Piensan que en realidad no estamos viviendo un estado de alarma, sino un estado de excepción. La diferencia es importante:

El estado de alarma es una situación menos grave que el estado de excepción, de tal manera que su declaración no permite la suspensión de ningún derecho fundamental como es la libertad, la seguridad, libre circulación, libertad de expresión, reunión etc.. El gobierno entiende que no se han restringido esos derechos fundamentales, sino que se ha restringido la movilidad para evitar contagios masivos.

El estado de alarma es acordado por el Gobierno, dando cuenta al Congreso de los Diputados, que autorizará las prórrogas cada quince días, si se proponen por el Gobierno.

El estado de excepción es acordado en decreto, pero siempre previa autorización del Congreso de los diputados. Para que el Congreso de los Diputados dé su autorización, se ha de aprobar con el sistema de mayorías previsto en la propia Constitución. Por tanto, el control sobre la declaración está más reforzado (no basta que lo apruebe el gobierno por decreto, al ser posible que se declare la suspensión del ejercicio de los derechos fundamentales).

Plantean en su escrito que el estado de alarma, que viene regulado en nuestra Constitución (además en otra ley orgánica del año 1981, junto con el estado de excepción y de sitio), no permite la suspensión de derechos fundamentales que hemos venido sufriendo. Argumentan ante el Defensor del Pueblo que el derecho a la libre circulación (que es un derecho que disfrutamos todos los ciudadanos porque el artículo 19 de la Constitución así lo reconoce)  en la práctica ha sido suspendido (no limitado)  y ello no es posible tras la declaración del estado de alarma, sino que precisa de la declaración del estado de excepción. Se dice que en realidad se está ejecutando un estado de excepción sin estar aprobado (encubierto), porque el derecho a la libre circulación (y otros) ha quedado en suspenso. No es que se haya restringido o limitado, sino que (según ellos) está suspendido.

¿Qué es lo que sucede por tanto según los juristas que plantean la queja al defensor del pueblo? Piensan ellos que el gobierno no podía haber decretado estas medidas, porque al ser propias de un estado de excepción, debería haberlas acordado el Congreso de los Diputados (recuerden que el estado de alarma lo acordó el Gobierno a través de un Real Decreto), con las mayorías reforzadas previstas.

Su posición no es la única, pues existen juristas autorizados, y también de enorme prestigio que entienden que en una situación de crisis sanitaria como la actual  es de aplicación la Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, norma que si permite la suspensión del ejercicio de actividades, cierre de empresas, y otras que son compatibles con la situación de confinamiento general que vivimos. La duda radica a la hora de determinar si la norma citada permite adoptar medidas de manera general e indiscriminada.

Otro grupo de juristas, en esta línea sostienen que el derecho a la libre circulación no incluye la facultad de pasar por cualquier sitio o por cualquier calle, y que no estamos ante la prohibición absoluta de desplazarse, siendo que, además, de ser así, no sería posible que se recurrieran las limitaciones de movimientos, cosa que sí sucede (podemos formular recursos y acudir a los tribunales para que valoren si las decisiones que se adoptan son ajustadas a la ley).

El recurso contencioso administrativo.

Además de esta iniciativa, un abogado ha planteado que el Decreto que regula el estado de alarma ha vulnerado sus derechos fundamentales y ha formulado un recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Supremo (no el Tribunal Constitucional).

La diferencia entre un recurso y otro es importante.

El recurso de inconstitucionalidad está encaminado a que el T.C (que aunque se llama “Tribunal” es un Tribunal extraordinario) revise si el Decreto se ajusta a todo lo ordenado en la Constitución, y a la doctrina del propio T.C. que ha venido interpretando desde su creación las normas contenidas en la Constitución Española. Su decisión afectaría, como ya he indicado, a todos los ciudadanos.

El recurso contencioso administrativo es un procedimiento judicial, que revisa si la actuación de la administración pública (cualquiera), se ajusta a las leyes. La administración elabora normas (venimos hablando, de decretos, reales decretos, órdenes ministeriales, etc..). Pues bien, la actividad de la administración está controlada por los tribunales, por eso, los ciudadanos podemos solicitar a los jueces que revisen la actuación de la administración si nos es perjudicial, y creemos que no se ajusta a las leyes. Imagínense que les sancionan (una multa por salir a la calle de manera injustificada durante el periodo de confinamiento), y no están de acuerdo con la sanción. Esa multa será recurrible ante los Tribunales.  Lo mismo podemos hacer cuando la administración dicta “disposiciones de carácter general” (que son decretos, órdenes ministeriales, instrucciones, etc..). En ese caso, tendremos que justificar el acto de la administración, que consideramos no ajustado a las leyes, nos es perjudicial y contrario a derecho.

Pero en este caso no se pretende que el tribunal ordinario (no TC) declare inconstitucional una norma, porque no lo puede hacer (sólo lo puede hacer el TC). Lo que pretende el ciudadano que ha formalizado el recurso contencioso administrativo es que se declare que ese acto administrativo (multa o decreto –en este caso un decreto-) , le ha impedido el ejercicio de sus derechos fundamentales (en este caso el ejercicio de su derecho a la libre circulación). Los Tribunales ordinarios (insisto el Tribunal Constitucional no lo es), deberán tomar una decisión sobre la petición expresa que se haga en la demanda, que presumiblemente será que el Decreto ha vulnerado su derecho fundamental a la libre circulación. Esa declaración, de existir tendría una trascendencia importante, pero a priori, afectaría sólo a la esfera particular de quien ha planteado la cuestión.

¿Que puede suceder a partir de ahora?

Son dos los escenarios, y distintas las reglas de juego.

La queja planteada al Defensor del Pueblo lleva a que, éste antes de que transcurran tres meses, deba decidir si plantea o no el recurso de inconstitucionalidad ante el TC. Esa decisión marcará el camino emprendido por mis compañeros, si bien, alguna noticia apunta a que algún grupo parlamentario va a elevar también un recurso en el mismo sentido (existen otros medios de acceso al TC pero su explicación ahora, complicaría la comprensión de la presente entrada).

El recurso contencioso administrativo obliga a la Sala de lo contencioso del Tribunal Supremo decidir si suspende de manera cautelar el Real del Estado de Alarma, lo cual sería un auténtico terremoto social y político, y/o si se le reconoce al actor formular demanda para que se valore su situación individual y la posible vulneración de sus derechos fundamentales.

Las consecuencias prácticas de una hipotética declaración de inconstitucionalidad del Real Decreto que decreta el estado de alarma pueden ser de una trascendencia enorme. Quizá lo de menos sea la nulidad radical de las sanciones impuestas por vulnerar la orden de confinamiento. Habría que ver, que sucede con toda la normativa posterior que afecta a los ciudadanos (arrendadores, arrendatarios, empresarios, trabajadores por cuenta ajena, trabajadores por cuenta propia, sociedades mercantiles), y el aluvión de demandas al estado por los perjuicios generados.

En cualquier caso, el debate sobre la constitucionalidad y legalidad del decreto que regula el estado de alarma está planteado, y la cuestión no es fácil.. El  profesor  Xavier Arbós ha dicho que la crisis sanitaria también ha pillado desprevenido al derecho, y hay que admitirlo. Cuando haya pasado, también habrá que ajustar sus disposiciones para mejorar su capacidad de reacción. 

La cuestión no es fácil. En derecho dos más dos no siempre son cuatro.