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La reciente publicación de la Sentencia 344/2019 de fecha 4 de Julio de 2019 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y su lectura, me lleva a publicar una entrada con la intención de dar a conocer su contenido y el supuesto de hecho que analiza. La repercusión mediática y social que ha tenido lo justifica. Es el “caso de la manada”.

Las sentencias son textos en los que los jueces y tribunales, lo que hacen, es determinar sus conclusiones respecto de los hechos sometidos a debate en el juicio (he sostenido siempre que la dinámica de un juicio es similar a la de cualquier debate que podamos ver, o en el que podamos participar), de tal modo que la función jurisdiccional-penal, una vez finalizado el juicio, se limita a:

– Fijar unos hechos declarados probados.

– Valorar si los hechos declarados probados tienen encaje en algún artículo del código penal, lo que implica: calificarlos jurídicamente (decir si son o no delito, y en su caso, que delito se trata) y concretar las consecuencias derivadas de esa calificación (la absolución si no son delictivos, o la fijación de la pena si son delictivos)

Determinar cuáles son los hechos probados es un trabajo serio y complicado; las partes (abogados y fiscales) analizan desde su particular visión las pruebas practicadas, y probablemente todos pueden tener algo de razón en sus conclusiones. Por eso, la importancia de ese esfuerzo, que determina el futuro de las personas que se sientan en el banco de los acusados.

En el supuesto que nos ocupa, la discusión ha radicado en un aspecto que ha sido sintetizado por la opinión pública en una proclama que se ha expandido de forma viral “no es abuso, es violación”.

¿A qué se debe esa proclama?

Es consecuencia del relato de hechos probados que recogieron las sentencias de la Audiencia Provincial de Navarra y el Tribunal Superior de Justicia de Navarra y de la regulación que hace nuestro código penal de los delitos contra la libertad sexual. Gran parte de la opinión pública consideró que el relato de hechos que se recogía en la primera sentencia debía traer aparejada la calificación de violación y no de abuso sexual. Por eso “no es abuso, es violación”.

¿Cuál es la diferencia entre el abuso sexual y la violación? En el supuesto del abuso sexual existe un contacto sexual no consentido por una de las partes (la perjudicada) pero sin el uso de la violencia o la intimidación (aunque esto es matizable como veremos después) .En la violación ese contacto sexual es consecuencia de un empleo previo o simultáneo de la violencia o la intimidación sobre una de las personas.

La violación se regula del siguiente modo:

El que atentare contra la libertad sexual de otra persona utilizando violencia o intimidación será castigado como responsable de agresión sexual.

Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal (…) el responsable será castigado como reo de violación.

El abuso sexual viene descrito así:

El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado como responsable de abuso sexual (…).”.

El problema se suscitó porque los magistrados de la Audiencia Provincial de Navarra, de manera mayoritaria (no unánime) consideró que el relato de hechos que declaraba probados, no contenía la violencia o intimidación, de tal modo que, si bien reconocía que el contacto sexual había tenido lugar, si había otorgado su consentimiento, aunque no fuera del todo libre.

Imaginen lo siguiente:

A) Yo, en mi condición de profesor, le digo a una alumna que le concederé la matrícula de honor si accede a mantener relaciones sexuales conmigo. Si finalmente accediera, ¿podríamos decir que habría otorgado su consentimiento?. ¿Podríamos decir que ese consentimiento era plenamente libre? ¿Podría haberse negado y no conseguir la matrícula?

B) Una persona es advertida de un riesgo inminente para su vida si no accede a mantener un contacto sexual, de tal modo que sabe que, diga lo que diga o haga lo que haga, será violado/a, con consecuencias, probablemente peores para su integridad ya que tiene un cuchillo colocado en el cuello.

Ninguno de los ejemplos se corresponde fielmente con los hechos sucedidos, pero sirven para ilustrar cuál es el sustrato del debate.

La Audiencia Provincial de Navarra redactó el siguiente relato de hechos probados:

“(…) En ese momento A.(la abreviatura es mía), quien le había dado la mano para besarse, tiró de ella hacia él, cogiéndole de la otra mano B; ambos la apremiaron a entrar en el portal tirando de la denunciante, quien de esa guisa entró en el recinto de modo súbito y repentino, sin violencia.

Cuando le introdujeron en el portal, los procesados le dijeron “calla”, significándose que guardara silencio mediante el gesto de llevarse la mano abierta a la boca.

De esa forma la denunciante y los procesados llegaron a la puerta ubicada en el interior del portal, situada a la izquierda de los ascensores, de vinilo traslúcido, mediante la que se accede a un rellano, entrando a este espacio, tras subir un tramo de cinco peldaños se accede a otro rellano, girando a la izquierda desde este espacio se accede por tres escalones a un habitáculo de forma irregular y tamaño reducido (unos 3 m2) concretamente se trata de una zona sin salida de 2,73 cm de largo, por 1,02 de ancho y 1,63 de ancho en la parte más amplia.

Cuando la denunciante accedió al primer rellano, la puerta de acceso, estaba abierta, tenía delante de lla a uno d elos procesados y detrás a otros. De este modo fue dirigida por los procesados al habitáculo que se acaba de describir, donde los acusados le rodearon.

Al encontrarse en esta situación, en el lugar recóndito y angosto descrito, con una sola salida, rodeada por cinco varones, de edades muy superiores y fuerte complexión, conseguida conforme a lo pretendido y deseado por los procesados y querida por estos la denunciante se sintió impresionada y sin capacidad de reacción. En es momento notó como la desabrochaban la riñonera que llevaba cruzad, como le quitaban el sujetador sin tirantes abriendo un clip y le desabrochaban el jersey que tenía atado a la cintura, desde lo que experimentó la situación de angustia, incrementada cuando uno de los procesados acercó mandíbula a la denunciante para qu ele hiciera una felación y en esa situación, notó como otro de los procesados le cogía de la cadera y le bajaba los leggins y el tanga.

La denunciante sintió un agobio y desasosiego, que le produjo estupor y le hizo adoptar una actitud de sometimiento y pasividad, deteterminándole a hacer lo que los procesados le decían que hiciera, manteniendo la mayor parte del tiempo los ojos cerrados”.

Posteriormente la Sentencia describe hechos de evidente contenido sexual que no es preciso transcribir.

Les pido un esfuerzo: Que después de leer este relato de hechos probados, asocien la escena transcrita a alguna de las que les he descrito más arriba. Si asocian lo sucedido en el caso de la manada al caso del profesor (A), se tratará de un abuso. Si lo asocian al otro supuesto, de quien nota el filo del cuchillo en el cuello (B) se tratará de una violación.

No es abuso, es violación.

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