Derecho y sentido común

¿Saben que me preocupa últimamente? La relación entre el derecho y el sentido común.

Si a nosotros nos preguntan si tenemos sentido común, la respuesta seguro que será afirmativa. Decir lo contrario podría dar a entender que estamos enajenados, que no sabemos ni podemos reflexionar ni llegar a conclusiones, o que no formamos parte de este mundo en el que vivimos.

Pero ¿sabemos qué es el sentido común?

El sentido común viene a ser (dicho sea de manera genérica) algo así como la opinión del pueblo, entendida como los conocimientos y las creencias compartidas por una comunidad, consideradas como prudentes, lógicas y/o válidas. Sin embargo, el fundamento y contenido del sentido común tiene unos contornos muy difusos.

El sentido común nos lleva muchas veces a ejecutar comportamientos socialmente aceptables en determinados momentos, pero discutibles en otros. Por ejemplo, abrir la puerta a una mujer  y dejarle pasar, era propio del sentido común hace muchos años, y hoy podría ser valorado como una acción discriminadora. Igual que dar una propina a un camarero (que quizá pronto será considerado como una forma de incentivar el fraude fiscal). Por eso se dice que el sentido común es un concepto cambiante a lo largo del tiempo (y condicionado a los grupos sociales).

Es más fácil decir que una decisión o un comportamiento es contrario al sentido común.

Jared Diamond  (podéis ver quien es aquí) ya dijo en su momento que los científicos podrían extraer más utilidad del sentido común para abandonar caminos experimentales o argumentativos que no llevan a ningún sitio. Y ciertamente tiene razón, y esa premisa es también de aplicación a muchas personas estudiosas de la ciencia jurídica, que desarrollan tediosas tesis que no conducen a un razonamiento comprensible.

Pero el derecho no es sólo sentido común.

Les ruego que lean a Gustavo Arballo. Su blog Saber Leyes no es Saber Derecho es una una delicia, y él dice que el derecho no es puro sentido común pues, si lo fuera no existirían ni leyes ni códigos, ni tribunales. Dice Arballo que algo de técnico tiene que haber. Sin embargo también afirma que no es un saber limitado al conocimiento de personas iluminadas, porque, al fin y al cabo, exigimos que el ciudadano común se vincule al derecho porque es el destinatario de las leyes.

Gustavo Arballo, sabio como es, nos enseña que sí.. que el derecho es sentido común, pero algo más. El sentido común es un ingrediente del derecho y del razonamiento jurídico.

El sentido común vale como elemento de contraste final ante una conclusión, pero nada más.

¿Por qué es así?

Toda norma jurídica tiene sentido porque pretende  resolver problemas y casos concretos. Es dentro de la norma donde tenemos que buscar las soluciones a los problemas y ello no es fácil (de hecho hablamos de silogismos jurídicos). Y más allá de analizar que tipo de lógica se emplea en el razonamiento jurídico (ese análisis queda muy lejos de lo que en realidad pretendo con esta entrada, pues me llevaría a hablar de lógica deductiva frente a lógica formal y material), si puedo afirmar que la construcción del razonamiento jurídico no es tarea sencilla.

Para resolver asuntos jurídicos no podemos acudir sólo al sentido común, a la opinión de la mayoría (falacia ad populum), o a “lo normal”. Muchos razonamientos jurídicos son complejos porque es necesario respetar el sentido de la norma, los principios generales del derecho, los derechos fundamentales y las garantías procesales. Y eso, les aseguro que no está al alcance de quien no haya hecho del Derecho objeto de estudio.

Analicen el siguiente supuesto:

Un joven (Jose Luis) se concierta con otro (Roque) para que éste se presente en su lugar al examen de selectividad. Para ello deciden falsificar un duplicado del DNI de José Luis que le permita a Roque identificarse falsamente como José Luis y así realizar el examen. José Luis va a la oficina de tramitación del DNI y pasaporte de la comisaría y solicita la expedición de un duplicado de su DNI porque -dice- que lo  ha perdido. Entrega a la funcionaria de la oficina una fotografía de Roque para ello, y la funcionaria (Débora) no mira la foto, y sin comprobar que coincidía la persona que le entrega la foto, con la imagen, le entrega el duplicado. Roque acude al examen, y lo hace. José Luis aprueba.

Este es un asunto real que ha resuelto el Tribunal Supremo en la Sentencia 920/2023 de 14 de Diciembre.

¿Qué harían ustedes si les dicen que valoren esa conducta atendiendo al sentido común? ¿Resolverían el problema que se les plantea?

Seguro que sí.. que dirían que Roque y José Luis merecen ser condenados. Pero ¿Saben por qué? ¿Saben decir qué delitos han cometido? Y Débora? ¿Ha cometido Débora algún delito?

Para solucionar este asunto hay que saber qué significa ser  autor del delito. Qué significa ser cooperador necesario. Hay que saber qué es el delito de falsedad documental cometido por particular. También qué es el delito de falsedad documental cometido por funcionario. Hay que saber qué es la imprudencia. Hay que saber si alguien, que no es es funcionario puede cometer un delito de falsedad cometido por funcionario. Hay que saber qué es la autoría mediata. Hay que saber qué es la inducción. Hay que saber si una persona que comete un delito doloso, puede inducir a la comisión de un delito imprudente… y aquí lo dejo porque les puedo agobiar con tantas cosas que es necesario saber y que seguro desconocen.

¿Se atreverían a dictar sentencia? Seguro que alguien si..

Debo decirles que este asunto (es real)  ha generado tal cantidad de opiniones de profesionales del derecho (jueces, fiscales, abogados, profesores secretarios judiciales, catedráticos etc..) que a mí me ha ocupado toda una jornada leer todas las que he encontrado. Sin embargo, no me extrañaría escuchar a algún parroquiano dar su opinión técnica sobre el comportamiento de Jorge, Roque y Débora, mientras toma café.

Alvaro D’Ors decía que el sentido común es el conocimiento alcanzable por el uso de la razón de cualquier persona sin necesidad del obsequio de la creencia. Y él puso ejemplos: “el todo es mayor que la parte”. “Hay que optar por el bien y no por el mal”. En definitiva afirmaciones en las que el razonamiento no puede ser contrario a la evidencia. Y tenía razón. (podéis encontrar una aproximación sobre el análisis de la magna obra de Alvaro D’Ors en este artículo).

Pero el derecho no es conocido por cualquier persona, como no todos conocemos las reglas del fútbol, o las reglas que rigen las estructuras económicas de los países.

Sin embargo dictamos sentencias, arbitramos partidos de fútbol, y ordenamos la economía de nuestro país.

Siempre he creído en el valor prudencia. A la prudencia se le conoce como la inteligencia de los valientes. ¿Por qué? porque la persona prudente no teme los silencios. Es una persona que sabe escuchar, y además es empática, que no opina si no sabe, y que no critica si sabe que no construye nada si no da una alternativa mejor.

Cuando escucho hablar de derecho, o sobre cuestiones jurídicas, detecto muchas afirmaciones temerarias. Los juicios paralelos no son sino fruto de expresiones absolutamente imprudentes de personas que necesitan ocupar su espacio sea por la razón que sea. No son capaces de hablar sobre la neuralgia del trigémino, y eso lo reconocen, pero a cualquier hijo de vecino lo escuchamos hablar y opinar sobre el «Caso Alves» o cualquier otro asunto judicial mediático.

Les ruego que vean “Doce hombres sin piedad”. Háganlo en la magnífica obra que nos ofreció hace muchos años ya Estudio 1. Si quieren ver la película de Sidney Lumet (con un gran Henry Fonda) lo pueden hacer aquí.

Ver “Doce hombres sin piedad” es el mejor remedio para entender que, el “sentido común”, entendido como vía fácil o única para solucionar conflictos jurídicos, no es el mejor recurso.

El sentido común debe ser complementado con la  reflexión y el conocimiento de cierta técnica que no todos conocemos, aunque hoy en día,  gracias a  Twitter,  Tik tok, Facebook, e Instagram,  muchas personas dicten sentencias. Quien lo hace no hace otra cosa que poner de manifiesto su nivel de imprudencia (ya escribí sobre la cuestión aquí), y por qué no decirlo, de estulticia.

Prudencia. Por favor.. prudencia, sensatez y cautela, antes de decidir algo, de decir algo, o de escribir algo, sobre todo si sólo acudimos al sentido común para manifestarnos sobre temas complejos.

Antes de expresar nuestra opinión, pensemos si vamos a construir, como hizo  el número 8 (Davis en 12 Angry men).

Davis tuvo que luchar contra el sentido común para conseguir introducir la duda razonable en sus compañeros de jurado.

Su forma de construir fue evitar que se destruyera una vida.

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