Es casi ley que los amores eternos son los más breves.

“Romeo y Julieta”

William Shakespeare (1597)

Todos conocemos ese aforismo que dice algo así como “el desconocimiento de la ley no exime de su cumplimiento”.  Sin embargo, la ignorancia sobre la existencia de la norma penal, o el convencimiento de una persona, que cree que actúa conforme a la ley y, a pesar de ello, comete un delito, tiene importancia.

Nuestro código penal da relevancia y tiene en cuenta el error, de tal modo que, quien ejecuta un acto delictivo pero con el convencimiento de que su comportamiento es legal, o sin saber que estaba prohibido, no puede ser declarado responsable ni condenado por esos hechos. Sobre el error y sus consecuencias seguramente dedicaré una entrada los próximos días para aclarar cómo está regulado en nuestra norma penal.

Una de las normas más desconocidas, y que por ello permite la aplicación del precepto que regula el error en el derecho penal,  es un precepto destinado a preservar la indemnidad sexual. La indemnidad sexual es el derecho que tiene toda persona a no sufrir interferencias en la formación de su propia sexualidad, para así conseguir que cuando sean adultos o plenamente capaces, puedan decidir por sí mismos sobre su comportamiento sexual, sin sufrir intervenciones traumáticas por parte de terceros, en una esfera tan íntima, que pueden generar huellas en su psiquismo para toda la vida.

La norma a la que me refiero, que establece una edad a partir de la cual una persona se considera capaz de consentir la actividad sexual. Es el artículo 183 bis del código penal. Dicho precepto dice lo siguiente:

El que, con fines sexuales, determine a un menor de dieciséis años a participar en un comportamiento de naturaleza sexual, o le haga presenciar  actos de carácter sexual, aunque el autor no participe en ellos, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años.

Ese precepto supone que la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años, será considerado como un hecho delictivo, lo que en definitiva trae aparejado que los menores de dieciséis años no pueden mantener relaciones sexuales.

La ley está en vigor en España desde el año 2015, ya que el día 30 de Marzo de ese año, se aprobó la Ley Orgánica 1/2015 que supuso una reforma importante de esta regulación. Hasta ese momento España contó durante años con la edad límite más baja de la Unión Europea, pues hasta esa fecha, estaba fijada en los 13 años.

La fijación del límite para que se considere válido el consentimiento en 16 años no fue pacífica en la tramitación parlamentaria de la ley. De hecho, fue la mayoría absoluta del Partido Popular la que fijó esa franja de edad, ya que el PSOE UPyD, o PNV, entre otros, consideraron que el límite debía fijarse en los 14 o 15. años.

En cualquier caso, el objetivo de esa norma es proteger a los y las adolescentes, de los abusos y de las consecuencias que pueden darse sobre sus derechos y desarrollos,al no ser plenamente conscientes de las mismas en el momento de iniciar la actividad sexual temprana. Los jóvenes adolescentes pueden ser atraídos a la actividad sexual por parte de adultos a cambio de bienes o favores, lo que les sitúa en situación de riesgo, y en especial a quienes  desarrollan su vida en condiciones de vida desfavorables. Por otro lado, la actividad sexual de los menores de edad, presenta una serie de riesgos relacionados con la salud sexual y reproductiva, como el embarazo no deseado o precoz (que es un determinante básico de la deserción escolar o laboral de las adolescentes) o la transmisión de enfermedades de transmisión sexual.

La normativa internacional no fija cuál debe ser la edad mínima del consentimiento sexual. El comité de la Convención de los Derechos del Niño, consideró que los 13 años, que era el límite hasta hace cinco años, era muy bajo, y ello fue consecuencia de la reforma operada en el año 2015. El problema de este modo de regular (fijando límites de edad), es que pueda no respetar la autonomía progresiva del joven, de tal modo que se fije muy alto. Y es que  cuerpos y mentes maduran a ritmos diferentes, las circunstancias cambian a las personas, así como las experiencias de la vida y las propias expectativas culturales.

Es cierto que con 13 años, la edad del consentimiento en España era la más baja de la Unión Europea. Por ejemplo Alemania. Italia, Portugal, Austria o Hungría la tiene fijada en 14 años. Francia, Polonia, Dinamarca y Suecia  en 15. Reino Unido, Bélgica, Luxemburgo, Países Bajos o Noruega en 16. Irlada y Chipre en 17 y Malta en 18. Por esa razón, la reforma operada en 2015 es consecuencia de una recomendación del Comité de Derechos del Niño de la ONU.

La  regulación de la edad mínima para otorgar el consentimiento, y  realizar comportamientos de naturaleza sexual, debe completarse con un artículo de enorme importancia; es el artículo 183 quáter del código penal que dice lo siguiente:

El consentimiento libre del menor de dieciséis años, excluirá la responsabilidad penal (…), cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.

Este tipo de normas, en el Derecho Comparado, se conoce como “cláusulas Romeo Y Julieta». En la tragedia de Shakespeare, Julieta Capuleto no había cumplido aún los 14 años. Creo que en la obra no se precisa la edad de Romeo, si bien sí se le describe como joven. Pues bien, lo que pretenden estas disposiciones  es evitar que la ley, al establecer límites de edad, conlleve interpretaciones estrictas, que impidan contactos de naturaleza sexual consentidas entre personas jóvenes, semejantes en edad y madurez.

 Esta regulación impone  que el menor de dieciséis años no pueda mantener contactos de naturaleza sexual, a no ser que se demuestre su grado de madurez, y que el grado de madurez y edad del adulto interviniente sea similar. En estos casos, el contacto sexual entre menores de la misma o similar edad, o incluso entre un mayor y un menor, sin la concurrencia de signos de abuso o intrusión, no tiene porqué afectar a la indemnidad sexual.

¿Por qué? Pues porque lo que la ley pretende evitar es que un sujeto mantenga una relación sexual con una persona que por su minoría de edad, esté en una situación de desigualdad madurativa que le impida decidir libremente. En estos casos se presume que no se da una actividad sexual compartida, dada la diferencia de experiencias y expectativas en el contacto sexual. Por tanto, el artículo que he transcrito, será aplicable cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aunque siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez.

Por tanto, como vemos el dato cronológico de los dieciséis años es muy vago , de tal modo que el sistema diseñado supone que, en cada supuesto se deba analizar de manera concreta el grado de desarrollo o madurez del menor que interviene en la relación sexual.

Otros sistemas jurídicos son más concretos. Por ejemplo, en los Estados Unidos de Norteamérica, determinados estados establecen franjas de edad de hasta 5 años mayor (por lo que un menor de 16 años podría mantener contactos de naturaleza sexual con adultos de hasta 21 años de edad: Suiza contempla una diferencia de edad de 3 años.

El tema ha sido abordado por nuestros Tribunales. Por ejemplo, el Tribunal Supremo de España, en el año 2016 dictó una sentencia en la dijo lo siguiente:

“Una relación sentimental (el amor) que Laura sentía por el acusado (ella de 14 años y él de 29), y su deseo de mantener una relación de noviazgo, se convierte en delictiva como consecuencia de la reforma del código penal. Así, una decisión de política criminal, condena a la clandestinidad una relación afectiva que, más allá de la excepcionalidad con la que pueda contemplarse la diferencia de edad de sus protagonistas, ha nacido en un entorno social de tolerancia, y como tal, indiferente para el derecho penal.

La regulación actual, desde mi punto de vista es mejorable. La inseguridad jurídica que genera es manifiesta al manejar conceptos poco precisos (madurez, desarrollo), y sobre todo porque cualquier contacto sexual entre un menor de edad y un mayor, incluso algunos de mínima entidad, podrían considerarse como un acto criminal, dando pie a una causa penal, lo cual podría ser innecesario y desproporcionado.

 No es el planteado, un tema fácil, ni son fáciles las decisiones de política criminal que se adoptan en torno a él.  A partir de determinados hechos objetivos (la existencia de un contacto sexual consentido y la edad de uno de los intervinientes), se pueden construir miles de historias, que pueden tener como génesis circunstancias que nada tienen que ver con los sentimientos o voluntades de los partícipes. Y si bien es cierto que la técnica usada por Shakespeare en Romeo y Julieta le permitió fluctuar entre la comedia y la tragedia, les puedo asegurar que una causa penal tiene más tintes de tragedia que de comedia.