La aplicación retroactiva de la ley del «si es si».

Estos días he escuchado y leído muchas opiniones relativas a las consecuencias de la aprobación de la ley orgánica de garantía integral de la libertad sexual

En su momento me pronuncié sobre el acierto que, a mi juicio, supone la aprobación de esa ley. Lo hice en la entrada titulada “La Ley de la calle” que puedes leer aquí, y desde luego nada me ha hecho cambiar de opinión sobre lo acertado de la reforma.

Si debo lamentar las palabras vertidas por determinadas personas tachando de machistas o poco sensibles a los jueces que, en ejercicio de su función, y haciendo lo que tienen que hacer, que no es otra cosa que aplicar el ordenamiento jurídico, han acordado lo que en conciencia y en derecho debían acordar.

La reducción de penas en determinados supuestos, es algo perfectamente previsible y normal. Todas aquellas personas que tenemos ciertos conocimientos sobre estos temas, y algo de sensibilidad, sabíamos que iba a ocurrir. Es más. Los políticos que han impulsado esta ley y los que la han aprobado (un amplio espectro del arco parlamentario) conocían  estas consecuencias, o como mínimo deberían haberlas previsto

Por eso no he entendido determinadas manifestaciones públicas de indignación en las que responsables públicos han repartido culpas y reproches injustos.

La ley penal opera con carácter retroactivo siempre que la nueva noma favorezca al reo.

El artículo 2.2 del código penal dice:

No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena.

Este artículo refleja un principio general del derecho prácticamente inamovible. Pueden existir personas que no lo compartan y crean que deba derogarse. Respeto esa opinión, pero hoy por hoy es de obligado cumplimiento.

Esta regla no es sólo fruto de la decisión de nuestro Parlamento, sino que forma parte del ordenamiento jurídico internacional. En concreto de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Es un derecho de rango constitucional.

¿Qué ha sucedido con ocasión de la aprobación de la Ley Orgánica integral de la libertad sexual?

Antes existían diferentes conductas que afectaban al ejercicio del derecho a la libertad sexual. Resumiendo, se diferenciaban los abusos sexuales y las agresiones sexuales.

Los abusos sexuales respondían a comportamientos menos agresivos, y las agresiones sexuales a los comportamientos más graves en los que se empleaba violencia e intimidación. Lógicamente, y por aplicación del principio de proporcionalidad, se castigaban con penas más graves las agresiones que los abusos.

No es lo mismo tocar la nalga a una mujer en un medio de transporte que penetrarla usando violencia, o colocándole una navaja en el cuello para doblegar su voluntad.

El legislador decidió que todos estos comportamientos debían ser considerados como agresiones sexuales, al entender que el abuso, no sólo era un mal uso de la libertad sexual, sino que, como acto contrario a la voluntad de la víctima, el abuso debía ser considerado como agresión.

Todo acto sexual no consentido por la víctima merece ser considerado como agresión sexual, no como abuso.

¿Qué ha ocurrido entonces? Pues que, con la intención de poner en el centro el consentimiento de la víctima (la falta de consentimiento es la base de cualquier delito sexual), dos conductas diferenciadas (abuso y agresión), se han convertido en una: La agresión sexual.

La reordenación de los límites mínimos en la horquilla penológica de las nuevas condenas por ese delito único (agresión sexual, no abuso) ha permitido que, personas ya condenadas pidan la revisión de su sentencia, al prever la norma  penas más bajas.

La razón es que como consecuencia de la unificación de los dos delitos en uno solo, ha supuesto que el legislador tenga que cubrir todos los supuestos posibles en el delito de agresión sexual, incluyendo los menos graves por lo que las horquillas se han ampliado, también por sus límites mínimos.

La pena mínima de un delito de violación no puede ser la misma que la de un delito que integra modalidades menos graves de agresión sexual. Por eso, los tribunales deberán estudiar caso por caso.

Antes el abuso sexual (en el que no hay violencia ni intimidación) estaba castigado con penas de 1 a 3 años.

La agresión sexual antes estaba castigada con penas de 1 a 5 años.

Ahora, las conductas unificadas en un único delito de agresión sexual están castigadas con una pena de 1 a 4 años de prisión.

Si el abuso sexual se cometía con acceso carnal estaba castigado con penas de 4 a 10 años

Si la conducta era de agresión sexual (uso de violencia e intimidación) con acceso carnal la pena era de 6 a 12 años.

Ahora la agresión sexual con acceso carnal está castigada con pena de 4 a 12 años.

Como vemos, determinados agresores sexuales pueden verse beneficiados por la nueva norma al verse reducidas las penas, como consecuencia de la aplicación de la ley con carácter retroactivo.

Que los jueces revisen determinadas sentencias para valorar si deben de aplicar o no la nueva normativa por si es más beneficiosa para el condenado no ha de causar ninguna alarma. Desde luego, comparto la aflicción que pueden sentir víctimas de estos hechos porque su agresor se pueda ver favorecido por una nueva normativa. Yo me sentiría igual de triste y/o enfadado al ver que mi agresor sale de la prisión antes del tiempo previsto y determinado en su sentencia condenatoria.

Pero, ni va a haber una salida indiscriminada de presos condenados por agresiones sexuales, ni la reforma va a beneficiar a todos los condenados.

Lamento que se difundan mensajes (interesados por otro lado) de este tipo.

Este fenómeno no es nuevo. Con ocasión de todas y cada una de las reformas operadas la cuestión de la aplicación de la ley más favorable, ha suscitado dudas, pero nunca tanta polémica.

Nunca se había instrumentalizado políticamente tanto la cuestión de la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable. Tampoco se había divulgado tan mal una ley, pues se llegó a afirmar en su momento que la reforma no iba a suponer una rebaja en las penas, cuando era evidente que, con los textos que se manejaban, ese fenómeno sucedería.

Y desde luego que una ley sea más dura, no quiere decir que sea mejor. Considero que a la hora de establecer las penas con las que se deben castigar los delitos debe huirse de cualquier automatismo que nos lleve a pensar que una ley es beneficiosa si fija penas severas a los delincuentes.

Creo que la cuestión se debe afrontar con responsabilidad. El Tribunal Supremo determinará como debemos adaptarnos a la nueva norma. Desde mi punto de vista no tiene sentido una contrarreforma de la ley o la redacción de una nueva. Primero porque lo que es visto como problema no se arreglaría, y segundo porque la norma aprobada desde mi punto de vista es satisfactoria, a pesar de los problemas técnicos que presenta (que como ya dije son varios), pues -no lo debemos olvidar- sanciona con más gravedad delitos sexuales más leves y que son la mayoría, elevándolos a la consideración de agresión sexual.

Debemos esperar a ver cómo se pronuncia el Tribunal Supremo. Yo personalmente creo que la pena mínima de un delito de violación (en el que ha concurrido violencia e intimidación) conforme a la antigua regulación no puede ser la pena mínima de un nuevo delito que conoce modalidades que son menos graves.

Decidir cuál es la política criminal adecuada para responder a determinados fenómenos delincuenciales no es fácil. Legislar tampoco. Opinar indiscriminadamente y sin conocimientos sí.

Lo ocurrido es consecuencia de la aplicación básica del derecho penal y no del criterio machista de los jueces y juezas de nuestros tribunales.

Para mí es más positivo y necesario escuchar a determinadas víctimas que, viéndose perjudicadas por la norma, asumen que es la decisión de una mayoría elegida de conformidad con las normas de un estado democrático y de derecho.

Víctimas que, con aflicción y pesar, van a intentar que sus agresores no resulten beneficiados por la reforma, haciendo uso de los instrumentos que pone a nuestra disposición la ley.

Víctimas que, con pesar, pero con responsabilidad, aceptan que la petición de rebaja de las penas impuestas realizada por sus agresores entra dentro de la normalidad democrática. Y que forma parte de la normalidad democrática la resolución final que adopten los juzgados y tribunales.

Vaya mi admiración por todas ellas